OMC: La Problemática Tributaria de los Licores Extranjeros en Colombia

*Diana Richardson Peña.

En días pasados fue difundida la noticia referente a que la Unión Europea denunció a Colombia, ante el Órgano de Solución de Diferencias OSD de la Organización Mundial del Comercio OMC, en razón de nuestra regulación tributaria sobre licores, por considerar que ésta desfavorece a las bebidas alcohólicas importadas o extranjeras, frente a las nacionales.

El asunto obedece a los compromisos legales que ha asumido Colombia en el marco de los Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio, y dentro de ellos, se destaca el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio GATT de 1994, en el que se establece para los Países Miembros el principio de no discriminación, el cual, adquiere desarrollo mediante las cláusulas de nación más favorecida NMF y la de Trato Nacional. El propósito de este principio, consiste fundamentalmente en que el comercio internacional se rija bajo reglas de transparencia que impidan la existencia de medidas obstaculizadoras del tráfico mercantil, de modo que éste fluya en condiciones de transparencia e igualdad frente a todas las mercancías y entre todos los Estados Miembros de la Organización[1].

Así las cosas, la cláusula de trato nacional[2], supone que las mercancías importadas y las producidas en un País reciban el mismo trato luego de que aquellas ingresen en importación para consumoal territorio de este. En virtud de esta disposición, es posible que un País Miembro de la OMC, entable un proceso ante dicha Organización, si considera que otro País Miembro ha adoptado medidas internas contrarias a la mencionada cláusula, con el objetivo de que tales medidas sean eliminadas y se restablezcan así las condiciones de transparencia que deben regir el comercio internacional.

Lo anterior, se materializa en lo dispuesto en los artículos I y III del GATT, referentes a la no imposición de tributos que graven en condiciones desfavorables a productos objeto de importación para consumo al territorio de un País Miembro o a mercancías extranjeras que se hallen en tránsito en el territorio de otro Estado.

Pues bien, bajo esta noción general de trato nacional, la UE dio el primer paso ante el OSD de la OMC[3], para que Colombia se vea compelida a adaptar su legislación tributaria interna en materia de licores, a los compromisos internacionales de no discriminación.

La problemática asociada a la regulación fiscal de los licores en Colombia proviene, principalmente, de dos cuestiones a saber; la primera, es el monopolio rentístico existente a favor del Estado sobre los licores, el cual deviene de la Constitución Política, que en su artículo 336 lo establece; la segunda, se refiere a la regulación del impuesto al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, creado mediante la Ley 14 de 1983 y regulado actualmente en la Ley 223 de 1995 y sus modificaciones y adiciones. Tanto el monopolio rentístico, como el impuesto al consumo corresponden a los departamentos[4], y de ahí que las asambleas departamentales cuenten con facultades legales para impartir regulaciones en esta materia, como por ejemplo, el decidir si ejercen el monopolio o si gravan la actividad con el mencionado tributo, pero sin que les sea factible ejercer las dos prerrogativas, pues según ha clarificado la jurisprudencia del Consejo de Estado, las mismas son excluyentes.  

El monopolio rentístico de los licores destilados a favor de los departamentos implica que a ellos corresponde la explotación de la industria; y, por tanto, las rentas provenientes de ella son de su propiedad. Así, si un distribuidor pretende introducir licores para la venta en el respectivo departamento, debe obtener un permiso para el efecto y suscribir un convenio económico entre éste como importador o distribuidor y el departamento, en el que se establezca la participación porcentual de la entidad territorial en el precio de venta del producto[5]. Estas rentas han de ser destinadas, de manera preferente a la salud y a la educación, según ordena el artículo 336 de la C.P.

Ahora, la medida que nos ocupa y la que mayor dificultad representa frente a la normativa de la OMC, es la referente al impuesto al consumo, cuya causación, tratándose de nacionales, corresponde al momento de la entrega del producto en fábrica o en planta con miras a que sea posteriormente consumido, y para el caso de los productos extranjeros, el tributo se causa al momento de la importación, salvo cuando se trate de productos en tránsito hacia otro país[6]. 

El aspecto por el que más se ha alegado de tiempo atrás la cuestionada discriminación, radica en la regulación de la tarifa del impuesto, puesto que ésta se calcula gradualmente en función del nivel de contenido alcohólico, de manera que los productos con unnivel mayor de 35º tributan a una tarifa del 40%[7], y estos, en su gran mayoría corresponden a bebidas alcohólicas extranjeras. Por su parte, las bebidas con nivel alcohólico de más de 20º hasta 35º, se gravan a una tarifa del 35% y paulatinamente ésta continúa descendiendo en la medida en que el grado de alcohol disminuye.  

Lo anterior ha sido materia de demandas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, precisamente, en alegación de la violación de la cláusula de trato nacional en comento, por cuanto en Colombia bebidas como el aguardiente, no rebasan los 35º, mientras que el whiskey, entre otros productos importados, superan ese nivel alcohólico resultando en su gran mayoría gravados a una tarifa del 40%, lo cual, redunda en que la carga tributaria de los licores extranjeros sea ostensiblemente más gravosa que la de los nacionales.

Es de anotar que la desigualdad tributaria señalada se genera en la aplicación práctica de la regulación legal, pues esta, en estricto sentido, no consagra expresamente un trato diferente para las bebidas importadas, dado que si un licor producido en Colombia llegare a superar los 35º de contenido alcohólico, habrá de tributar, igualmente, a una tarifa del 40%; y si el licor importado es inferior en dicho contenido, también su nivel de tributación disminuirá; de manera, que la consecuencia advertida se ocasiona fundamentalmente al ser la producción licorera nacional más baja en su graduación alcoholimétrica en comparación con la importada.  De ahí, que no hubieren prosperado las demandas interpuestas con ocasión de la desigualdad fiscal que pesa sobre los licores extranjeros, pues se reitera, el problema no surge, en esencia, del contenido de las normas que regulan el tributo, al encontrarse que éstas no comportan, textualmente, la alegada disparidad.  

Nótese que se trata, entonces, de medidas fiscales cuya estructuración legal no obedece a que el producto sea extranjero o importado; sin embargo, el esquema bajo el cual aquellas operan, genera una desproporcionada afectación de la mercancía de procedencia extranjera frente a la producida en el territorio del respectivo Miembro.

Ante este panorama, es claro que tanto la solicitud de consultas presentada por la UE ante la OMC para que Colombia ajuste su regulación al respecto, como el hecho de que exista un proyecto de ley que propone cambiar el cálculo de la tarifa descrito, por un esquema ad valorem, en el que la base gravable sea el precio de venta al público y la tarifa se calcule sobre dicho precio[8],  implican que la regulación interna no solo debe ser imparcial en términos de su contenido legal, sino que debe, además, garantizar que su aplicación práctica no produzca desigualdades entre productos importados y nacionales, tal como ocurre con el modelo actual.

La problemática señalada en materia de licores, ha sido ya ventilada en varias oportunidades ante el OSD de la OMC. Así, por ejemplo, se destacan las diferencias DS87 y DS110, cuyo reclamante era las Comunidades Europeas contra Chile, y   en donde se alegó que el impuesto especial sobre las ventas aplicado a las bebidas alcohólicas de ese país, gravaba a las importadas con un impuesto más elevado del que se aplicaba al pisco, una bebida destilada de fabricación chilena. Esta controversia avanzó hasta que Chile tuvo que adaptar su legislación interna, de manera que no resultaran los licores importados, afectados con un tributo mayor.

Así las cosas, las modificaciones legales producto del proyecto de ley tendiente a armonizar la tributación de las bebidas alcohólicas en Colombia, habrán de ser objeto de seguimiento en el marco del proceso iniciado por la UE ante la OMC, hasta lograr que aquellas constituyan un eficaz esquema de igualdad tributaria en esta materia, so pena de que ello genere consecuencias desfavorables para el País en lo que respecta a sus relaciones comerciales internacionales.

Diana Richardson

Abogada consultora y litigante en derecho tributario y aduanero.

Contacto: dianarichardson@live.com