La Junta Directiva (II): Un Instrumento para los Problemas de Mandato

Esta aproximación explica y justifica la Junta Directiva desde una perspectiva financiera y económica. Bajo esta aproximación, la existencia de la Junta Directiva ha sido enmarcada en un ambiente (normalmente grandes sociedades con participaciones accionarias dispersas entre varios accionistas) donde el riesgo del capital aportado y la administración de la sociedad están en manos diferentes.

En este contexto, se ha asumido que en una sociedad con un número importante y cambiante de socios, el poder decisorio de los accionistas, en relación con la administración de la sociedad, es ineficiente (el proceso de convocatoria, deliberación y decisión sería muy lento por tratarse de un grupo grande de personas), inexperto (claramente existe una diferencia importante entre invertir en una sociedad y responder por su administración) y falto de compromiso (el hecho de no tener una inversión muy importante en la sociedad constituye un incentivo para que estos accionistas no dediquen una parte sustancial de su tiempo y esfuerzos para obtener lo mejor para la sociedad).

Para resolver estos problemas de ineficiencia, inexperiencia y falta de compromiso, la administración y gestión de la sociedad se centraliza en la alta gerencia de la sociedad, entendiendo por esta un grupo de personas con roles directivos importantes que tienen la responsabilidad de planear y ejecutar las decisiones y actividades de la compañía. En todo caso, esta solución a su vez nos lleva a los problemas de mandato en los cuales se considera que el agente (administrador) normalmente tendrá mejor y más completa información que el principal (accionista) sobre las actividades y negocios de la sociedad y, por lo tanto, el agente tendrá un incentivo para actuar de manera oportunista, reduciendo en parte su desempeño o dirigiendo hacia él o terceras personas algunos de los beneficios que corresponderían al principal. Así mismo, dentro de este razonamiento se ha señalado que entre más compleja sea la responsabilidad del agente, mayor será la discreción que éste tendrá en relación con sus responsabilidades y, como consecuencia, los problemas de mandato serán mayores. En la literatura corporativa se ha señalado que los problemas de mandato se presentan en tres niveles, a saber: i) entre los accionistas y los administradores; ii) entre el accionista mayoritario o controlante y el accionista minoritario o no controlante; y iii) entre la sociedad (y los accionistas que están detrás) y los terceros que son partes interesadas en el estado, desarrollo y bienestar de la sociedad.

De esta manera, y particularmente en las últimas décadas se ha considerado que la Junta Directiva constituye un mecanismo importante para hacer frente a los problemas de mandato que puedan surgir entre los accionistas y la alta dirección. De hecho, se ha concluido que la Junta Directiva es un instrumento que permite reducir los costos de los problemas de mandato en la medida que es un órgano que tiene funciones de supervisión establecido para garantizar que la alta gerencia actúe en interés de los accionistas en vez de perseguir su propio interés.

En el caso de sociedades con propiedad concentrada en un accionista (como lo son la mayoría en Colombia), se ha señalado que la Junta Directiva también es un instrumento importante para reducir los costos de los problemas de mandato pero con énfasis en un problema diferente: la tensión entre el accionista mayoritario y los accionistas minoritarios. En este caso, los accionistas minoritarios son considerados los principales de la relación y el accionista mayoritario el agente y el problema radica en que el accionista mayoritario puede explotar los intereses del accionista no controlante. De esta manera, la Junta Directiva puede garantizar un balance entre la mayoría y la minoría al interior de la sociedad, asegurando que el controlante no abuse a la minoría, pues el interés que deben tener en consideración es el de la sociedad.

El arreglo regulatorio colombiano contribuye para propender por el equilibrio entre las diferentes fuerzas y poderes que existen en una sociedad y coincide con los problemas de mandato. Como ejemplo de lo anterior, los miembros de Junta Directiva son catalogados como “administradores” y tienen unas responsabilidades y deberes que de manera imperativa los obliga a propender por los intereses de la sociedad y de los socios. Los artículos 22 y 23 de la Ley 222 de 1995 organizan estas responsabilidades de los miembros de Junta Directiva y les exige entre otras cosas: obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, velar por el cumplimiento de las normas legales y estatutarias, dar un trato equitativo a los socios y abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interés, salvo autorización de la junta de socios o asamblea.

Los problemas de mandato, ciertamente, no pueden ser utilizados como una teoría que permita reducir todos los problemas del derecho societario a una única fórmula, pues la realidad y complejidad de las situaciones siempre van más allá de la teoría, pero sin duda es una aproximación de gran ayuda para organizar regulatoriamente los derechos y deberes al interior de la sociedad y, de manera particular, para dimensionar y entender las responsabilidad que le corresponden a la Junta Directiva como órgano decisor y supervisor.